نوع مقاله : پژوهشی
موضوعات
عنوان مقاله English
نویسندگان English
The phrase that arbitration is a creature of contract and mutual consent is so intertwined with arbitration literature that the relationship between arbitration and the element of consent is considered the same as the relationship between a body and its shadow. The most important and fundamental outcome of considering consent as an inherent element of international commercial arbitration is the recognition of default jurisdiction in favor of courts. This means that, unless otherwise agreed, the parties must refer to the court to resolve their dispute.
The perception of consent as an inherent element of international commercial arbitration disrupts the efficiency of the arbitration process by creating significant practical deficiencies. These practical deficiencies include the impossibility of consolidate related actions in multilateral arbitrations and the impossibility of intervention and joinder a third party without obtaining the consent of all parties to the dispute, which increases the risk of issuing conflicting awards. Additionally, the consensual nature of arbitration is, in many cases, abused as a tool to deny arbitration or create delays in the arbitration process. On the one hand, the consensual nature of arbitration prescribes various grounds upon which parties can annul the arbitral award and frustrate the efficiency of the arbitration process. On the other hand, one party to a dispute may, as a delaying tactic, bring a dispute that is subject to a valid arbitration agreement before the court, claiming that the arbitration agreement does not exist or is invalid. It is worth mentioning that considering the element of consent as inherent also confronts the legal system with a lack of coherence, because if a legal system considers consent as an inherent element of arbitration, then the element of consent must be respected narrowly and exception to it should not be allowed as a rule. This is despite the fact that today, courts and arbitration tribunals have significantly abandoned the formalist approach to the element of consent and in cases where the claimant or respondent does not consent, declare jurisdiction. Considering consent as an inherent element of arbitration not only confront the legal system with a lack of coherence but also, by creating deficiencies within the structure of the arbitration system, making it necessary to design a legal presumption to compensate for these deficiencies. In this context, the doctrine of independence of the arbitration agreement can be mentioned. While it is often referred to as a principle or a rule, it is in fact a legal presumption intended to compensate for the shortcomings arising from the consensual nature of arbitration. More precisely, if the basis of arbitration is not the consent of the parties, the design of a legal presumption based on the independence of the arbitration agreement seems unnecessary.
Today, according to the modern perspective, in order to respond to international commercial requirements and properly and optimally administer the arbitration process, the default jurisdiction in favor of arbitration is emphasized. The recognition of the default jurisdiction of arbitration has various theoretical, economic, axiological and empirical reasons. The theoretical foundations of international commercial arbitration show that, in the field of international arbitration, proceedings through arbitration have become the principle, and proceedings through national courts have become the exception. The recognition of arbitration as the primary method for resolving international disputes is reinforced by the fact that there is no transnational judicial authority with general jurisdiction in the international scope that arbitration can replace. Consequently, the parties will be forced to choose between international arbitration and national judicial authorities. Since the parties prefer their own national court and do not want to be subject to the jurisdiction of the opposing party’s national court, they will refrain from referring to state judicial authorities and will ultimately refer their dispute to arbitration, an authority that guarantees the principle of impartiality more than state judicial authorities. From an economic perspective, the default jurisdiction rule is determined based on the will and preference of the majority of society, because majority defaults minimize contractual costs. In the international commercial community, it is arbitration that is chosen by the majority of commercial actors as a majority default. The default Jurisdiction rule, in addition to being the choice of the majority, should also be axiologically in line with maximizing freedom of will, which arbitration better guarantees the principle of the autonomy compared to judicial proceeding. Finally, the successful experience of compulsory arbitrations shows that consent cannot be an inherent element of international commercial arbitration and from this perspective reinforcing the default jurisdiction of arbitration.
This article, using a descriptive analytical method, seeks to explain that today, like other empires that experience prosperity and decline, the empire of the element of consent in international commercial arbitration has faced decline. Accordingly, in the scope of international trade, instead of the default jurisdiction of national courts, one should speak of the primary and default jurisdiction of arbitration.
کلیدواژهها English
تأملی جدید بر «رضایت» به مثابه عنصر ذاتی
داوری تجاری بینالمللی
(پژوهشی)
محمدرضا آرام *
فیضالله جعفری**
(DOI) : 10.22066/cilamag.2025.2056945.2715
تاریخ دریافت: 12/01/1404 تاریخ پذیرش: 13/02/1404
چکیده
این عبارت که داوری مخلوق قرارداد و رضایت طرفینی است، چنان با ادبیات داوری آمیخته شده است که ارتباط داوری و عنصر رضایت، همانند ارتباط میان بدن و سایة آن دانسته میشود، در حالی که دستکم در روابط تجاری بینالمللی، داوری روش طبیعی حل و فصل اختلافات است. اکنون این پرسش مطرح میشود که چرا رضایت طرفین اختلاف باید عنصر ذاتی سازوکاری باشد که پرطرفدارترین و معمولترین روش حل و فصل اختلافات است؟ مقالة حاضر در صدد تبیین این نکته است که امروزه اقتدار بنیادین و ذاتی عنصر رضایت در داوری تجاری بینالمللی با افول مواجه شده است. بر همین اساس، در عرصة تجارت بینالملل، به جای صلاحیت پیشفرض دادگاههای ملی باید از صلاحیت ابتدایی و پیشفرض داوری سخن به میان آورد.
واژگان کلیدی
داوری، روش طبیعی، رضایت، صلاحیت پیشفرض، اصل حاکمیت اراده
مقدمه
از عبارتهای پرتکرار در داوری تجاری بینالمللی این است که «داوری مخلوق قرارداد است»،[1] یا «داوری همانند رابطة عاشقانه، مبتنی بر رضایت است».[2] بر همین بنیاد، ساختار رضایی و قراردادی داوری چنان با مفهومشناسی داوری تجاری بینالمللی عجین شده و در اذهان بازیگران این عرصه رخنه کرده است که ارتباط داوری و عنصر رضایت، همانند ارتباط میان بدن و سایة آن دانسته میشود.[3] به اعتقاد بسیاری از وکلا و داوران، آشکار است که داوری ماهیتی رضایی و مبتنی بر قرارداد دارد، پس هر زمان که یک نظام حقوقی طراحی شد، این فرضیة حقوقی وجود دارد که رسیدگی از طریق دادگاههای ملی، اصل، و رسیدگی از طریق داوری، استثنا محسوب میشود. در حقیقت، ذاتیدانستن عنصر رضایت در داوری، این قاعدة پیشفرض را بنا نهاده است که جز در صورت توافق مغایر، طرفین باید برای حل اختلاف خود به دادگاه مراجعه کنند.[4]
زمانی میتوان صحبت از عنصر ذاتی یک پدیده یا یک نهاد به میان آورد که در فرض فقدان آن عنصر، پدیده یا نهاد مذکور، امکان وجود نیابد، اما آیا داوری بدون عنصر رضایت، امکان وجود دارد؟ مبرهن است که چنانچه رضایت، عنصر ذاتی داوری دانسته شود، هر گونه داوری که مبتنی بر رضایت نباشد، مانند داوریهای اجباری، داوری محسوب نشده و امکان اطلاق عنوان داوری و اعمال آثار مورد نظر بر آن وجود ندارد.
فرضیة این پژوهش آن است که رضایت، عنصر ذاتی داوری محسوب نمیشود. بر همین اساس، در دعاوی تجاری بینالمللی، داوری نسبت به رسیدگی قضایی، واجد صلاحیت پیشفرض است.
اکنون این سؤالات مطرح میشود که چه فایدة عملی بر پذیرش این دیدگاه مبنی بر ذاتیندانستن عنصر رضایت در داوری حاکم است و چه ادلهای به منظور اثبات آن وجود دارد؟ موضع رویه و آرای داوری در این باره چیست؟ به منظور پاسخ به این سؤالات و با رعایت سیر منطقی بحث، ابتدا مشکلات عملی تلقی رضایت به مثابه عنصر ذاتی داوری تجاری بینالمللی، سپس دلایل صلاحیت پیشفرض داوری و در نهایت، رویه و آرای داوری بررسی خواهد شد.
1. مشکلات عملی تلقی رضایت به مثابه عنصر ذاتی داوری
ماهیت رضایی و قراردادی داوری، مانعی بر سر راه کارآیی و مطلوبیت فرآیند داوری به حساب میآید. در ادامه، برخی از مشکلات عملی ناشی از ماهیت رضایی داوری بررسی میشود.
1-1. ریسک صدور احکام متناقض و غیرقابلاجرا
داوری در شکل رایج آن، بر اساس قرارداد داوری دوجانبه میان دو طرف به منصة ظهور میرسد. به عبارت دقیقتر، زمانی که طرفین ضمن انعقاد موافقتنامة داوری، حل و فصل اختلافات خود را به داوری ارجاع میدهند، داوری دوجانبه[5] محقق شده است. اما امروزه با افزایش روزافزون روابط تجاری و قراردادی میان بازیگران عرصة تجارت بینالملل و گاه تعاملات تجاری و قراردادی چندجانبه و پیچیده میان اشخاص و گروههای مختلف و حتی قراردادهای متفاوت و مجزا و به تبع آن، احتمال حدوث اختلافاتی که منافع اطراف مختلف یا موضوعات مندرج در چند قرارداد مجزا را تحت تأثیر قرار میدهد، داوری نیز هماهنگ با این پیچیدگیها توسعه یافته و شکل چندجانبة آن تکوین یافته است.
مقصود از داوری چند جانبه[6] آن است که طرفین قرارداد، متعدد باشند، مانند کنسرسیوم یا قرارداد سرمایهگذاری مشترک(جوینت ونچر)؛ یا مشارکت مدنی یا قراردادهای متعدد و مرتبط با یکدیگر میان طرفین مختلف منعقد شود، مانند اختلافات کارفرما و پیمانکار اصلی و پیمانکاران فرعی یا اختلافات تأمین مالی میان تأمینکننده و توزیعکننده و بانک.[7] در این وضعیتها از آنجا که اختلافات مجزا از یک واقعه نشأت میگیرند و در حقیقت بر واقعیات یکسانی مبتنی هستند، راهکار مناسب آن است که یکجا و در یک فرآیند رسیدگی داوری، بهصورت توأمان رسیدگی شوند. سازوکار رسیدگی توأمان، واجد امتیازاتی است، ازجمله اینکه به داور این امکان را میدهد که با درک کامل تمامی عناصر حکمی و موضوعی اختلافات مرتبط، چشمانداز روشنتری نسبت به پرونده داشته و بتواند در تصمیمگیری و صدور حکم، موفقتر عمل کند. از طرف دیگر، رسیدگی متمرکز، از هزینههای داوری کاسته و سرعت را افزایش میدهد و در نتیجه کارآیی جریان رسیدگی داوری را به ارمغان میآورد.[8] علاوه بر اینها، این رسیدگی با ممانعت از صدور آرای متناقض، از اعتبار و حسن شهرت جریانهای داوری و آرای صادرشده صیانت میکند.[9]
اکنون این پرسش قابل طرح است که آیا میتوان اختلافات مجزا و بههمپیوسته در داوریهای چندجانبه را با یکدیگر ادغام کرد؟ پاسخ منفی است. در رسیدگیهای قضایی، محاکم از این اختیار برخوردارند که به منظور اعمال انصاف و عدالت یا دستیابی به کارآیی فرآیند رسیدگی، دعاوی مرتبط را با یکدیگر ادغام و بهصورت توأمان رسیدگی کنند. اما در رسیدگیهای داوری، با عنایت به ذات قراردادی داوری و اینکه صلاحیت هیئت داوری برآمده از توافق اطراف اختلاف است و ارجاع هر اختلاف به داوری، منوط به توافق طرفین آن اختلاف است، امکان ادغام دعاوی وجود ندارد، مگر آنکه رضایت تمامی اطراف اختلاف تحصیل شود.[10] در حقیقت، ماهیت رضایی داوری اقتضا مینماید که اختلافات مرتبط، بهصورت مستقل و جدا از یکدیگر حل و فصل شوند، که این امر، خطر صدور آرای متناقض و غیرقابلاجرا را افزایش داده و اعتبار نظام حقوقی داوری را تضعیف میکند.
2-1. فقدان انسجام نظام حقوقی
اینکه یک نظام حقوقی، رضایت را به مثابه عنصر ذاتی برای داوری، مقدس بداند و در عین حال، بهطور معمول، آن را نادیده انگارد، موجب ناسازگاری و عدم انسجام حقوقی میشود. به سخن دقیقتر، چنانچه یک نظام حقوقی، داوری را مبتنی بر رضایت بداند، عنصر رضایت باید بهصورت مضیق مورد احترام واقع شود و اجازة وقوع استثنا بر آن، بهطور معمول داده نشود. در حقیقت، گاه وجود یک استثنا، وجود قاعده را اثبات میکند اما گاه یک استثنا که بهطور معمول واقع میشود، خود تبدیل به قاعده میشود.
در این باره یکی از حقوقدانان تصریح کرده است: «عدم امکان اعتماد کامل به توافق داوری در برخی شرایط باعث شده که دیوانهای داوری و دادگاهها، رویکرد شکلگرا و گاهی حتی سختگیرانه و مضیق نسبت به رضایتگرایی را کنار بگذارند. مراجع داوری اغلب در مواردی که خواهان موافقتنامة داوری را امضا نکرده است یا خوانده بهطور صریح یا ضمنی صلاحیت دیوان را نپذیرفته است، اعلام صلاحیت میکنند. علاوه بر این، دادگاهها طرفی را که امضاکنندة موافقتنامة داوری نیست، ملزم به داوری میدانند یا رأی داوری را له یا علیه چنین شخصی اجرا میکنند».[11]
امروزه نظریات مختلفی به منظور متعهدکردن اطراف غیرامضاکنندة موافقتنامة داوری و ممانعت از سوءاستفاده از نهاد داوری و ایجاد نتایج غیرعادلانه ارائه شده است که مهمترین آنها عبارتاند از: خرق حجاب شخصیت حقوقی،[12] استاپل،[13] گروه شرکتها،[14] انعقاد شرط داوری از طریق ارجاع،[15] نمایندگی،[16] ذینفع ثالث،[17] ضمانت،[18] فرض قرارداد داوری،[19] رضایت ضمنی.[20]
3-1. سوءاستفاده از ماهیت رضایی داوری
ماهیت رضایی داوری، موجبات مختلفی را که بر اساس آن طرفین میتوانند ضمن اعتراض به صلاحیت مرجع داوری، رأی داور را ابطال و کارآیی فرآیند داوری را عقیم کنند، تجویز مینماید. ممکن است طرفین ادعا کنند که به دلایلی مانند تقلب، اکراه و تدلیس، عنصر رضایت بهعنوان شرط ماهوی اعتبار موافقتنامة داوری وجود نداشته و موافقتنامة داوری باطل است یا دیوان داوری راجع به موضوعی تصمیم گرفته است که مشمول موافقتنامة داوری نبوده است، شرط داوری معیوب است یا اینکه یکی از طرفین، متعهد به داوری نیست. علاوه بر این، ممکن است یکی از طرفین با این ادعا که موافقتنامة داوری وجود ندارد یا فاقد اعتبار است، دعوایی را که مشمول موافقتنامة داوری معتبر است، بهعنوان روش تأخیری در دادگاه ملی اقامه کند.[21] بر همین اساس، ماهیت رضایی داوری، در بسیاری از موارد بهعنوان ابزاری به منظور انکار داوری یا ایجاد تأخیر در فرآیند داوری مورد سوءاستفاده قرار میگیرد.[22]
4-1. ایجاد فرضیة حقوقی به منظور جبران کمبود نظام حقوقی
امروزه «استقلال شرط داوری» بهعنوان قاعدة فراگیر در سطح جهانی در داوری تجاری بینالمللی و قوانین و قواعد داوری، به خوبی جا افتاده است. شالوده و بنیاد نظریة استقلال موافقتنامة داوری این است که اعتبار و موجودیت موافقتنامة داوری به قرارداد اصلی وابسته نیست. بر همین اساس، وضعیت حقوقی قرارداد اصلی، بر صلاحیت دیوان داوری که مبتنی بر شرط داوری مندرج در آن قرارداد است، تأثیر نمیگذارد.[23] حقوقدانان فرانسوی کارکرد و هدف اندراج شرط داوری در قرارداد اصلی را مبنای استقلال آن نسبت به قرارداد اصلی دانستهاند زیرا این شرط، ناظر به تنظیم رابطة حقوقی طرفین و حل و فصل اختلافات ناشی از این رابطه است.[24] در حقیقت، طرفین میخواهند حتی در صورت ایجاد مانع در برابر اعتبار و تداوم حیات قرارداد اصلی (ازجمله انفساخ، فسخ و انحلال)، مرجع داوری کماکان مرجع صالح برای حل و فصل اختلاف بماند.[25]
با این حال، هر چند در ادبیات حقوق داوری، از استقلال موافقتنامة داوری به مثابه اصل[26] یا قاعده[27] تعبیر میشود، واقعیت آن است که این دکترین، یک فرض حقوقی[28] است که به منظور جبران کاستیهای ناشی از ماهیت رضایی داوری و تضمین دستیابی داوری به هدفی که برای آن تشکیل شده، ارائه شده است. به تعبیر دیگر، اگر آن گونه که رایج است، مبنای داوری مبتنی بر رضایت باشد و رضایت و ارادة طرفین، عنصر ذاتی و جوهری داوری محسوب شود، برای توجیه استقلال شرط داوری، باز هم چارهای جز توسل به تحلیل رضایت طرفین وجود ندارد و باید ارادة طرفین، ناظر به تفکیک و جدایی اصل قرارداد از شرط داوری ضمن آن دانسته شود؛ در حالی که نظریة مطرح در مقالة حاضر این است که داوری روش طبیعی و معمول حل اختلاف است و حتی در فرض عدم توافق طرفین نیز میتواند برقرار و برگزار شود و صلاحیت داور، پیشفرض است. بر همین پایه میتوان گفت با پذیرش صلاحیت پیشفرض داوری، اگر بنیاد داوری بر قرارداد و رضایت طرفینی نباشد، نیازی به طراحی فرض حقوقی مبنی بر استقلال موافقتنامة داوری نیست.
5-1. عدم امکان ورود و جلب ثالث
یکی دیگر از محدودیتهای داوری، عدم امکان ورود ثالث و جلب ثالث بدون رضایت اطراف داوری و ثالث به داوری است. برخلاف رسیدگی در محاکم، از آنجا که صلاحیت دیوان داوری محصول توافق ارادة طرفین موافقتنامة داوری است، ورود ثالث بدون رضایت اطراف داوری ممنوع است.[29] در صورت عدم رضایت طرفین، شخص ثالث باید در دادگاه اقامة دعوا کند. در این وضعیت، امکان رسیدگی توأمان دعوای اصلی و دعوای اقامهشده از طرف شخص ثالث، غیرممکن میشود. از یک سو امکان رسیدگی توأمان برای داور وجود ندارد، چرا که طرفین داوری، رضایت خود را نسبت به ورود ثالث ابراز نکردهاند. از دیگر سو، از آنجا که دعوای اصلی نزد مرجع داوری در حال رسیدگی است، دادگاه نیز نمیتواند به دعوای ثالث همراه با دعوای اصلی رسیدگی کند. مشابه همین وضعیت نسبت به جلب شخص ثالث نیز وجود دارد. در جلب ثالث نیز رضایت ثالث باید احراز شود، اما در صورت عدم رضایت، شخص ذینفع نمیتواند گزینهای جز اقامة دعوا در دادگاه داشته باشد.
ناگفته پیداست که اقامة دعاوی مرتبط یا با منشأ واحد نزد مراجع مختلف، یعنی دادگاه و مرجع داوری، گذشته از آنکه میتواند به عقیمشدن فرآیند داوری بینجامد، موجب اطالة روند حل و فصل اختلافات شده و امکان صدور آرای متهافت را افزایش میدهد.
6-1. عدم امکان طرح دعاوی گروهی
شرکتها و مؤسسات امریکایی اغلب به منظور جلوگیری از طرح دعاوی گروهی از طرف مصرفکنندگان، در قراردادهای تحمیلی تنظیمشده از طرف شرکت یا مؤسسه، مبادرت به درج شرط داوری میکنند. در حقیقت، آنها به منظور امتناع از پرداخت خسارات، پشت ماهیت قراردادی داوری پنهان میشوند. از آنجا که داوری واجد ماهیت قراردادی است، شرط داوری صرفاً افرادی را که قرارداد تحمیلی را امضا کردهاند، متعهد میکند. این امر، امکان اقامة دعوای گروهی از طریق داوری[30] را دشوار میسازد، چرا که با امضای قرارداد تحمیلی که متضمن شرط داوری است، شرکت یا مؤسسه اعلام کرده است که دعاوی هر یک از مصرفکنندگان را جداگانه به داوری ارجاع کند. به تعبیر سادهتر، اقامة دعوای گروهی از طریق داوری، ماهیت رضایی داوری را نقض میکند. در پروندة استولت نیلسن علیه شرکت بینالمللی خوراک دام،[31] دیوان عالی ایالات متحدة امریکا یک رأی داوری گروهی را با استناد به اینکه دیوان داوری از قلمرو اختیارات خود فراتر رفته است ابطال کرد. دیوان عالی چنین استدلال کرد: «رضایت ضمنی جهت اجرای داوری گروهی، مسئلهای نیست که داور بتواند صرفاً از موافقتنامة داوری استنباط کند. یک داوری گروهی چنان ماهیت فرایند داوری را دگرگون خواهد کرد که طرفین حتی در زمان تنظیم قرارداد داوری، چنین موقعیتی را پیشبینی نمیکردند».[32]
2. دلایل اثباتی صلاحیت ابتدایی و پیشفرض داوری
شناسایی صلاحیت پیشفرض به نفع داوری، مبتنی بر استدلالهای متنوع نظری، اقتصادی، ارزششناختی و تجربی است که در ادامه تبیین خواهد شد.
1-2. دلایل نظری: داوری، روش طبیعی حل و فصل اختلافات
امروزه حل اختلاف از طریق داوری، دیگر یک سازوکار استثنایی نیست، بلکه داوری به مثابه روش طبیعی، اساسیترین و مهمترین شیوة حل و فصل اختلافات تجاری بینالمللی به حساب میآید.[33] بر این بنیاد، عجیب است که داوری، شیوة جایگزین حل و فصل اختلاف دانسته میشود، چرا که تلقی داوری به مثابه روش طبیعی حل اختلاف، متضمن این معناست که رسیدگی از طریق داوری قاعده است و یک قاعده نمیتواند جایگزین محسوب شود. در حقیقت، رسیدگی از طریق داوری، ارجاع اضطراری محسوب نمیشود تا حسب ضرورت، جایگزین رسیدگی قضایی شود، بلکه این سازوکار نسبت به رسیدگی قضایی، خودآیین و مستقل است.
مهمترین دلیل طبیعیدانستن داوری، اصل حاکمیت اصحاب دعوای مدنی[34] است.[35] بر پایة این اصل که از لوازم و نتایج اصل حاکمیت اراده است، دعوا به مثابه شیء است که اطراف اختلاف، مالک آن محسوب میشوند و میتوانند هر نوع تصرفی در مایملک خود به عمل آورند.[36] ازجمله تصرفات مالکانهای که طرفین میتوانند نسبت به اختلاف خود اعمال کنند، انتخاب سازوکار حل و فصل اختلاف از میان دادگاه و داوری است. بهواقع، در اختلافات مدنی، برخلاف قلمرو حقوق کیفری، اصل بر عدم صلاحیت بالفعل مراجع قضایی است، مگر اینکه این صلاحیت با ابتکار عمل خصوصی طرف اختلاف و درخواست ذینفع احراز شود. بنابراین، تا قبل از طرح دعوا در دادگستری، مراجع قضایی از هیچ حق یا اولویتی نسبت به حل اختلاف طرفین برخوردار نیستند.
گذشته از اصل حاکمیت اراده، اصل داوریپذیری دعاوی[37] نیز طبیعیدانستن سازوکار داوری را تأیید میکند. امروزه بهطور گسترده پذیرفته شده است که تمامی اختلافات، داوریپذیرند، تا آنجا که هر زمان بحث داوریپذیری مطرح میشود، بیشتر تمرکز بر استثناهای این اصل قرار میگیرد تا خود این اصل.[38] به همین دلیل است که برخی نویسندگان تأکید کردهاند که مسئلة قابلیت ارجاع به داوری، بهندرت باعث ابطال آرای داوری میشود زیرا امروزه موضوعات اندکی هستند که داوریپذیر نیستند.[39] مبرهن است که پذیرش اصل داوریپذیری دعاوی، تنها با طبیعیدانستن داوری توجیه و تضمین میشود، چه نمیتوان ضمن پذیرش این اصل، داوری را سازوکار استثنایی حل و فصل اختلاف دانست.
پذیرش داوری بهعنوان سازوکار طبیعی حل و فصل اختلافات تجاری بینالمللی، چنین تقویت میشود که در سطح بینالمللی، مرجع قضایی فراملی با صلاحیت عام وجود ندارد. بر همین اساس، طرفین اختلاف ناچارند که از میان داوری و مراجع قضایی ملی، یکی را انتخاب کنند. در چنین وضعیتی، مراجعه به دیوان داوری بیطرف، متشکل از داوران مجرب که ضمن اطلاع از زبان قرارداد، درک کاملی از اهداف تجاری طرفین داشته و در کشور بیطرف گرد هم آمده تا انتظارات معقول طرفین را برآورده سازند، نسبت به مراجعه به دادگاه متبوع یکی از طرفین که ممکن است تجربهای در خصوص موضوع تجاری مورد اختلاف نداشته و نفع طرف تبعة آن کشور را در تصمیمگیری ملاک قرار دهد، بسیار منطقیتر خواهد بود. در این زمینه یکی از نویسندگان تصریح کرده است: «اگر چه دلایل متعددی وجود دارد که نشان میدهد چرا طرفین اختلاف، داوری بینالمللی را به دادگاههای ملی برای حل و فصل اختلافات خود ترجیح میدهند، واقعیت این است که در بسیاری از اختلافات تجاری بینالمللی، داوری بینالمللی مناسبترین گزینة قابل اعتماد است، چرا که ممکن است دادگاه ملی در رسیدگی به اختلاف، فاقد تخصص، تجربه، اعتبار، کارآیی و بیطرفی لازم باشد یا حتی در معرض اعمال نفوذ قرار گیرد. هر اندازه اهمیت رابطة تجاری بیشتر باشد، ریسک مراجعه به دادگاه ملی افزایش یافته و جذابیت آن برای حل اختلاف کاهش مییابد. بر همین بنیاد، در مواردی که امکان توافق بر صلاحیت دادگاه ملی وجود ندارد، داوری به سازوکار اصلی حل و فصل اختلافات تبدیل خواهد شد».[40]
2-2. دلایل اقتصادی: داوری، روش مورد انتخاب اکثریت جامعة تجاری بینالمللی
داوری باید واجد صلاحیت ابتدایی و پیشفرض باشد زیرا از منظر اقتصادی، قاعده و صلاحیت پیشفرض بر اساس تمایل و خواست اکثریت افراد جامعه تعیین میشود. در این زمینه پروفسور آیرس و گرتنر اظهار کردهاند: «بهموازات افزایش هزینههای قراردادهای تجاری، تمایل طرفین برای انتخاب یک قاعدة صلاحیتی پیشفرض افزایش مییابد. در این زمینه، دانشمندانی که نقطهضعف قراردادها را به هزینههای گزاف آن نسبت میدهند، بهطور طبیعی به سمت انتخاب پیشفرضهایی متمایل میشوند که مورد انتخاب اکثریت اطراف قرارداد است زیرا این پیشفرضهای اکثریتی، هزینههای قرارداد را به حداقل میرساند».[41]
در جامعة تجاری، داوری مهمترین و اساسیترین سازوکار حل و فصل اختلافات تجاری است، تا آنجا که در دعاوی تجاری بینالمللی، داوری یک قاعده است و رسیدگی قضایی از طریق دادگاه تبدیل به استثنا شده است. بنابراین، چرا چنین سازوکاری الزاماً باید مورد انتخاب و رضایت طرفین اختلاف واقع شود؟ در این زمینه، پروفسور کانیبرتی اظهار میدارد: «این مسئله متناقض و عجیب است که مراجعه به سازوکار طبیعی حل و فصل تمامی اختلافات تجاری، اگر اجباری نیست، چرا دستکم صلاحیت پیشفرض نباشد. به عبارت دیگر، تعجببرانگیز است که چرا داوری به مثابه روش طبیعی و معمول حل و فصل اختلافات تجاری، در مواردی که طرفین، سازوکار حل اختلاف را تعیین نکردهاند و بهویژه در قرارداد خود شرط صلاحیتی درج نکردهاند، واجد صلاحیت پیشفرض نیست».[42] همچنین در این زمینه، پروفسور یوسف تصریح کرده است: «توسعة جهانی داوری، این ایده را که رسیدگی قضایی از طریق دادگاههای ملی، روش طبیعی حل اختلاف است، با چالش مواجه نموده است. افزایش مراجعه به نهاد داوری و نیز اجرای آرای داوری در صحنة تجارت بینالملل، آن را به قاعدة صلاحیتی پیشفرض تبدیل کرده است».[43]
3-2. دلایل ارزششناختی: داوری، پاسدار اصل حاکمیت اراده
انتخاب صلاحیت پیشفرض، نهتنها باید مورد تمایل اکثریت افراد جامعه باشد، بلکه باید با اصل حاکمیت اراده مطابقت بیشتری داشته باشد. به سخن دیگر، صلاحیت پیشفرض باید در راستای حداکثرسازی آزادی اراده باشد.[44]
سازوکار داوری، بیشتر از رسیدگی قضایی، اصل حاکمیت اراده را تضمین میکند، بر همین اساس، داوری باید واجد صلاحیت پیشفرض باشد. توضیح آنکه، یکی از عوامل اصلی جداکنندة دادگاه ملی از دیوان و هیئت داوری، خشکی و انعطافناپذیری آیین دادرسی در دادگاه ملی است. در نظام قضایی، تشریفات کلیة مراحل دادرسی از ابتدا تا انتها بر اساس قوانین مشخص میشود. این قوانین، چارچوب دقیق و یکسانی را برای همة پروندهها ایجاد میکنند و طرفین و دادرس، موظف به رعایت آن هستند. بهعنوان مثال، قانون است که مشخص میکند چگونه دعوا باید مطرح شود، ادلة اثبات دعوا کدام است و چگونه باید ارائه شود و اینکه فرآیند رسیدگی و صدور رأی چگونه است. این در حالی است که یکی از اصول بنیادین در داوری، اصل حاکمیت ارادة طرفین داوری است؛ اصلی که به مثابه عامل محرکه جهت مراجعة اشخاص به داوری محسوب میشود. اصل حاکمیت اراده متضمن این معناست که چون داوری بر پایة قرارداد استوار است، در همة جنبههای آن ارادة طرفین حکومت میکند و موارد امری و غیر قابل توافق، استثنا به شمار میروند. تحت نفوذ اصل حاکمیت اراده، اغلب قوانین داوری عمدتاً تکمیلی بوده و مکمل توافق طرفین هستند و هدفشان تسهیل اجرای قرارداد داوری است، نه ایجاد محدودیت برای آن. بر این اساس، صرفاً در مواردی که طرفین دربارة جزئیات خاصی توافق نکرده باشند، قانون داوری وارد عمل شده و مقررات خود را اعمال میکند.[45] اصل حاکمیت اراده، مورد تأکید قانون نمونة آنسیترال، کنوانسیون نیویورک و اتاق بازرگانی بینالمللی قرار گرفته است. قانون داوری تجاری بینالمللی ایران نیز این اصل را شناسایی کرده است. در برخی از مواد این قانون، عبارات «مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند» یا «در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق نکرده باشند» آمده است که دلالت بر شناسایی حاکمیت ارادة طرفین موافقتنامة داوری دارد.
4-2. دلایل تجربی: تجربة موفق داوری اجباری
ممکن است داوری برآمده از خواست و توافق طرفین اختلاف نباشد، بلکه ارجاع اختلاف به داوری ناشی از خواست قانونگذار باشد که در این صورت داوری اجباری نامیده میشود. بنابراین، داوری اجباری، آن است که مراجعه به داوری، محصول اجبار قانونی بوده و بر حسب اراده و خواست اصحاب دعوا نباشد.[46]
اینکه آیا اساساً امکان اطلاق عنوان داوری بر داوریهای اجباری وجود دارد، محل اختلاف است. بر اساس یک دیدگاه، چنانچه به مصالحی که قانونگذار را وادار به شناسایی داوریهای اجباری کرده است توجه شود، داوری اجباری را نیز باید یک نوع داوری با شرایط و ضوابط خاص خود قلمداد کرد. توضیح آنکه برای ارجاع اختلاف به داوری، امتیازاتی برشمرده شده، ازجمله: ارجاع داوطلبانة اختلاف به داوری، تعیین داوران، فصل خصومت خارج از محاکم دادگستری، سرعت، صرفهجویی در هزینهها و تخصصیبودن حل اختلافات. درست است که در برخی از انواع داوری اجباری امکان دارد برخی از این امتیازات وجود نداشته باشد، اما کماکان این نوع داوریها نیز داوری محسوب میشوند، منتها با ضوابط و آثار و شرایط خاص حاکم بر خود.[47] بر اساس دیدگاه مقابل، از آنجا که اساس و بنیاد داوری را توافق خصوصی و ارادة طرفین تشکیل میدهد، در جایی که طرفین، اختیاری در ارجاع یا عدم ارجاع اختلاف خود به داوری نداشته باشند و ارجاع اختلاف به داوری اجباری باشد، شیوة حل اختلاف را اگر چه نام داوری بر آن گذاشته شود، نمیتوان ماهیتاً داوری دانست.[48]
از منظر نگارندگان، مواردی را که گذشته از اجباریبودن اصل ارجاع به داوری، فرعیات آن ازجمله ترکیب هیئت داوری، نحوة رسیدگی و چگونگی اعتراض به رأی داور نیز به حکم مقنن پیشبینی میشود، نمیتوان داوری دانست. بهواقع، این موارد، هم از حیث ماهیت و هم از نظر شرایط و ویژگیها، داوری محسوب نمیشود، اگرچه قانونگذار از عنوان داوری راجع به آنها استفاده کرده است. در نقطة مقابل، مواردی که علیرغم اجباریبودن اصل ارجاع اختلاف به داوری، تعیین فرعیات آن مانند مفاد و شرایط و نیز آثار شرط داوری با طرفین اختلاف است، کماکان داوری محسوب میشود.[49] اینکه داوریهای اجباری در این موارد، علیرغم فقدان عنصر رضایت، داوری محسوب میشود، نشان میدهد که رضایت نمیتواند عنصر ذاتی داوری باشد.
3. رویه و آرای داوری
در حقوق ایالات متحدة امریکا و در حوزة حقوق مصرفکنندگان و روابط کارگر و کارفرما، بهطور فراگیر، شرط داوری اجباری، بر کارگر و مصرفکننده، بدون احراز رضایت واقعی آنها تحمیل میشود. امروزه در حوزة روابط کارگر و کارفرما، تمامی اختلافات در پرتو شرط داوری مندرج در قرارداد استخدام، به داوری ارجاع میشود. این دسته از قراردادها، تحمیلی محسوب میشوند، به این معنا که کارگر قدرت و توانایی مذاکره ندارد. دادگاههای ایالات متحده، نهتنها قراردادهای تحمیلی را شناسایی و اجرا میکنند، بلکه تحمیل داوری را بر کارگری که طرف موافقتنامة داوری نیست، تجویز مینمایند. در ایالات متحده، بر اساس قانون حقوق مدنی مصوب 1964، هرگونه تبعیض نژادی، جنسیتی، مذهبی و ملیتی، نسبت به کارگران، ممنوع است. این قانون به کارگران حق اقامة دعوا در دادگاه را نسبت به تبعیض ایجادشده توسط اتحادیه یا انجمن کارفرمایان اعطا میکند. تا سال 2009 این قاعدة اساسی حاکم بود که حق کارگر نسبت به اقامة دعوا در دادگاه نسبت به تبعیض غیرقانونی، به وسیلة پیمان جمعی کار منعقده میان اتحادیه و انجمن کارفرمایان قابل اسقاط یا قابل تعرض نیست. اما در پروندة پن پلازا علیه پیت،[50] دادگاه مقرر داشت که علیرغم پیشبینی قانونی حق اقامة دعوا از طرف کارگر نسبت به هر گونه تبعیض، میتوان این حق را به وسیلة پیمان جمعی کار میان اتحادیه و انجمن کارفرمایان، که از کارگر میخواهد دعاوی فردی خود را به داوری ارجاع نماید، کنار گذاشت. بهواقع، علیرغم تصریح قانونی نسبت به حق اقامة دعوا از طرف کارگر که از سال 1974 از سوی دادگاهها شناسایی شده بود، و علیرغم اینکه کارگر، امضاکنندة پیمان جمعی کار میان اتحادیه و انجمن کارفرمایان نیست، دادگاه تصریح کرد که اتحادیه و انجمن کارفرمایان میتوانند حق مراجعة کارگر به دادگاه را اسقاط و برای کارگر، بدون رضایت او، این تعهد را ایجاد کنند که برای طرح دعاوی قانونی خود به داوری مراجعه کند.[51] علاوه بر این، دادگاهها تحمیل داوری بر مصرفکنندگان را نیز شناسایی کردهاند. در پروندة شرکت اعتبارسنجی رایانهای علیه گرین وود،[52] مصرفکنندهای با این استدلال که قانون سازمانهای تعمیر اعتباری،[53] اقامة دعوا در دادگاه را تجویز نموده و در عین حال، اسقاط این حق را ممنوع اعلام کرده است، خود را متعهد به جریان رسیدگی داوری نمیدانست. دادگاه مقرر داشت که قانون یادشده، مؤسسات اعتبارسنجی را متعهد به اطلاعرسانی نسبت به حق اقامة دعوا در دادگاه کرده است اما تحمیل داوری توسط شرکتهای اعتباری را ممنوع اعلام نکرده است.
همچنین در این زمینه ارجاع اختلافات ناشی از تراست به داوری محل بحث است. معمولاً سند تراست به امضای مالک میرسد، اگرچه ممکن است توسط تراستی که مدیریت تراست و نگهداری از اموال را در راستای منافع اشخاص ذینفع بر عهده دارد نیز امضا شود. همچنین ممکن است توافقی در راستای تعهدات تراستی، توسط مالک و تراستی امضا شود اما چیزی توسط اشخاص ذینفع که از تراست بهرهمند میشوند، امضا نمیشود. بهواقع ممکن است ذینفع هنوز متولد نشده باشد. اکنون این پرسش مطرح میشود که آیا رضایت ذینفع برای ارجاع دعوا به داوری به موجب شرط داوری مندرج در سند تراست، ضروری است؟ در حقوق ایالات متحده تصمیمات متهافتی در خصوص الزامآوری شرط داوری مندرج در سند تراست وجود دارد. در پروندة شونبرگر علیه اولز،[54] اشخاص ذینفع ملتزم به شرط داوری شناخته نشدند. اما چند سال بعد، قانونگذار ایالت آریزونا قانونی را تصویب کرد که به موجب آن، سند تراست میتواند متضمن روش اجباری و انحصاری حل و فصل اختلاف میان تراستی و اشخاص ذینفع یا میان اشخاص ذینفع در خصوص اداره یا توزیع منافع تراست باشد. افزون بر قانونگذاری در ایالت آریزونا، ایالت فلوریدا نیز قانونی تصویب کرده است که الزامآوری شرط داوری مندرج در سند تراست را تضمین مینماید.[55] برخی از دادگاههای انگلستان، برای استدلال به نفع الزامآوری شرط داوری مندرج در سند تراست، با استناد به دکترین رضایت ضمنی،[56] برآناند که اشخاص ذینفع با پذیرش تمامی منافع حاصل از تراست، با حل اختلافات به وسیلة شرط داوری مندرج در سند تراست، موافقت مینمایند. با اتخاذ رویکرد مشابه، دادگاههای ایالات متحدة امریکا بر پایة نظریة انتقال مشروط[57] چنین استدلال میکنند که حقوق اشخاص ذینفع، وابستگی کامل به حق مالک نسبت به شیوة انتقال اموال و تعیین منتقلالیه دارد. ممکن است مالک شرط بهرهبرداری از منافع تراست را تبعیت شخص ذینفع از مندرجات سند تراست که متضمن شرط داوری است، بداند.[58]
گذشته از این موارد، در داوریهای سرمایهگذاری، ماهیت قراردادی داوری محل تردید است و بسیاری از مفسران استدلال کردهاند که مفهوم رضایت تحت معاهدات دوجانبة سرمایهگذاری، تصنعی است.[59] در حوزة داوری ورزشی نیز رد پایی از رضایت به مثابه عنصر ذاتی موافقتنامة داوری دیده نمیشود. دیوان عالی سوئیس در پروندة معروف گیلرمو کاناس علیه انجمن تنیس حرفهای،[60] مقرر داشت: «ورزشکاران معمولاً قدرت مذاکره و چانهزنی ندارند و صرفنظر از خواست و تمایل آنها، الزامات فدراسیون ورزشی اعمال میشود. بنابراین، هر ورزشکاری که قصد شرکت در مسابقاتی را دارد که تحت نظارت فدراسیون ورزشی برگزار میشود، ملتزم به شرط داوری است که فدراسیون برای حل اختلافات مقرر کرده است، بهویژه در صورت پذیرش اساسنامة فدراسیون که متضمن شرط داوری است. این واقعیت، مخصوصاً دربارة ورزشکاران حرفهای اعمال میشود که با این وضعیت بغرنج مواجه هستند که یا داوری را بپذیرند یا بهعنوان ورزشکار غیرحرفهای به حرفة خود ادامه دهند.[61] بنابراین، داوری ورزشی اساساً از لحاظ طبیعت خود، مبتنی بر رضایت نیست، چرا که ورزشکاران، انتخابی جز پذیرش شرط داوری مندرج در اساسنامه و مقررات نهاد ورزشی حاکم ندارند.[62]
تحت تأثیر همین واقعیات، در سالهای اخیر، برخی نویسندگان پیشنهاد دادهاند که زمان کنارگذاشتن رضایت به مثابه عنصر ذاتی داوری تجاری بینالمللی فرارسیده است. برخلاف دیدگاه سنتی که جز در صورت توافق مغایر طرفین، دادگاه را واجد صلاحیت میداند، این نویسندگان ضمن تلقی داوری به مثابه روش طبیعی حل اختلافات، صلاحیت دادگاههای ملی در حیطة امور تجاری بینالمللی را استثنایی دانسته و این قاعدة ابتدایی را پیشنهاد کردهاند که به موجب آن، مطلوب است طرفینی که در قرارداد بینالمللی خود سازوکار حل اختلاف را تعیین نکردهاند، به داوری که واجد صلاحیت پیشفرض است مراجعه کنند. در حقیقت، در صورت سکوت طرفین، فرض و اصل را بر صلاحیت داوری نهادهاند نه دادگاهها. وجه استدلال این دسته از حقوقدانان را بیشتر امتیازات داوری نسبت به دادرسی قضایی تشکیل میدهد.[63]
نتیجه
1. اینکه داوری مبتنی بر رضایت و قرارداد طرفینی است، چنان در داوری تجاری بینالمللی، هم در نظریه و هم در عمل، ریشه دوانده است که صحبت از داوری غیررضایی، افسانه و خیال حقوقی به نظر میرسد. پذیرش ماهیت رضایی داوری، منتج به ارائة این قاعده شده است که صلاحیت ابتدایی و پیشفرض با دادگاههای دولتی است؛ به این معنا که جز در فرض توافق مغایر طرفین در ارجاع اختلاف به داوری، آنها برای حل اختلاف خود باید به دادگاه مراجعه کنند.
2. امروزه اقتدار بنیادین و ذاتی عنصر رضایت در داوری تجاری بینالمللی با افول مواجه شده است. بر این اساس، برآیند منطقی دیدگاه مبنی بر ذاتیدانستن عنصر رضایت، یعنی صلاحیت پیشفرض دادگاههای ملی، قابل پذیرش نیست. در حقیقت، صلاحیت پیشفرض یک مرجع رسیدگی، انعکاس تمایل و خواست اکثریت افراد جامعه است و در جامعة تجاری بینالمللی، داوری و نه دادگاه، مورد انتخاب اکثریت بازیگران تجاری است. علاوه بر این، مرجع رسیدگی واجد صلاحیت پیشفرض باید اصل حاکمیت ارادة اطراف اختلاف را بهخوبی تضمین کند، که سازوکار داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی، بهطور مؤثرتری این کارکرد را انجام میدهد. مهمترین استدلال ارائهشده به نفع صلاحیت پیشفرض دادگاهها این است که با نظرداشت به ذاتیبودن عنصر رضایت در داوری، رسیدگی قضایی از طریق دادگاهها، اصل، و رسیدگی از طریق سازوکار داوری، استثنایی محسوب میشود. این در حالی است که امروزه بنا بر مقتضیات روابط تجاری بینالمللی، داوری سازوکار طبیعی حل و فصل اختلافات بوده و رسیدگی قضایی از طریق دادگاه، تبدیل به استثنا شده است.
3. قاعدة صلاحیت پیشفرض داوری در عرصة تجارت بینالملل و نسبت به قراردادهای تجاری بینالمللی اعمال میشود. ممکن است مبنای قانونی اعمال این قاعده، کنوانسیون جدید بینالمللی یا قوانین موضوعة ملی باشد، یا توافق دوجانبه میان دولتها، مانند معاهدات سرمایهگذاری دوجانبه. در مقام اعمال قاعدة صلاحیت پیشفرض داوری، در تعیین سازوکار حل و فصل اختلافات، نهایت احترام به حاکمیت ارادة طرفین گذارده میشود. اما در فرض عدم توافق، همانند موردی که موافقتنامة داوری منعقد شده است، هر یک از طرفین میتواند به داوری که واجد صلاحیت پیشفرض است مراجعه کند. در این وضعیت، چنانچه طرف مقابل از مشارکت در جریان رسیدگی داوری خودداری کند، طرفی که مایل به ارجاع اختلاف به داوری است میتواند با تمسک به دادگاه ملی، طرف مقابل را به شرکت در داوری ملزم کند.
4. قاعدة صلاحیت پیشفرض داوری، آثار مثبت فراوانی را به همراه خواهد داشت، ازجمله اینکه با پذیرش این قاعده، تمام مباحث بیپایان و پیچیده دربارة عنصر رضایت، نظریات گوناگون جهت ملتزمنمودن اشخاص ثالث غیرامضاکنندة موافقتنامة داوری، قلمرو موافقتنامة داوری و تفسیر موسع یا مضیق آن پایان مییابد و موارد شروط داوری ناقص به حداقل میرسد. این قاعده، با تجویز امکان ادغام دعاوی مرتبط در داوریهای چندجانبه و نیز ورود و جلب شخص ثالث بدون نیاز به تحصیل موافقت تمامی اطراف اختلاف، خطر صدور آرای معارض را کاهش میدهد. علاوه بر این، پذیرش صلاحیت پیشفرض به نفع داوری، با برونسپاری طیف وسیعی از اختلافات به داوری، بار سیستم قضایی را کاهش میدهد و با کاهش هزینهها، ابزاری کارآمد برای صرفهجویی در منابع عمومی خواهد بود.
* نویسندۀ مسئول، دانشآموخته دکتری حقوق خصوصی، دانشکدة علوم انسانی، دانشگاه بوعلی سینا، همدان، ایران
mohammadrezaaramlaw@gmail.com
** استادیار دانشکدة علوم انسانی، دانشگاه بوعلی سینا، همدان، ایران fjafari@basu.ac.ir
[3]. محمدرضا آرام، فلسفه حقوق داوری (رساله دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه بوعلی سینا، 1404)، 116.
4. Gilles Cuniberti, Rethinking International Commercial Arbitration: Toward Default Arbitration (Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2017), 8.
7. Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (New York: Cambridge University Press, 2008) 52.
8. Dimitar Kondev, Multi-Party and Multi-Contract Arbitration in the Construction Industry (Hoboken: Wiley Blackwell, 2017) 19.
[9]. ابراهیم شعاریان، موافقتنامه داوری: از انعقاد تا انحلال؛ در پرتو حقوق داوری داخلی و بینالمللی (تهران: شهر دانش، 1402)،164.
10. Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration Law and Practice (The Hague: Kluwer Law International, 2001) 297.
11. Karim Youssef, Consent in Context: Fulfilling the Promise of International Arbitration: Multiparty, Multi-Contract, and Non-Contract Arbitration (Eagan: West, 2012) 3.
21. Jack Graves, “Court Litigation over Arbitration Agreements: Is it Time for a New Default Rule?”, The American Review of International Arbitration 1,23 (2012): 115.
22. Gilles Cuniberti, “Beyond Contract- The Case for Default Arbitration in International Commercial Disputes”, Fordham International Law Journal 32, 2(2008): 4.
23. Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman, International Commercial Arbitration (The Hague: Kluwer Law International, 1999) 210.
[24]. محمود کاظمی، ابراهیم تقیزاده و علی احمدی بیاضی، «شرط مستقل از عقد؛ مطالعة تطبیقی در فقه اسلامی و حقوق فرانسه بر مبنای اصلاحات قانون مدنی»، مجلة حقوق تطبیقی 11، 1(1399): 251.
[25]. شعاریان، همان، 291.
29. Nigel Blackaby, Constantine Partasides KC, Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (Oxford University Press, 2015) 91.
[35]. محمدرضا آرام و فیضالله جعفری، «داوری؛ روش طبیعی یا استثنایی حل و فصل اختلاف»، مجله حقوقی دادگستری 89، 129(1404): 310.
[36]. مجید پوراستاد، «اصل حاکمیت اصحاب دعوای مدنی»، مجلة دانشکدة حقوق و علوم سیاسی 38، 3(1387): 102.
[38]. جواد سیدی، درآمدی بر قابلیت ارجاع در داوریهای تجاری بینالمللی(تهران: انتشارات جنگل، 1392)، 8.
41. Ian Ayres and Robert Gertner, “Filling Gaps in Incompelete Contracts: An Economic Theory of Default Rules”, Yale Law Journal 1, 99(1989): 93.
42. Cuniberti, “Beyond Contract- The case for Default Arbitration in internation commercial disputes”, 4.
43. Youssef, Consent in Context: Fulfilling the Promise of International Arbitration: Multiparty, Multi-Contract, and Non-Contract Arbitration, 39.
44. Fabio Nunez Del Prado, “The Fallacy of Consent: Should Arbitration Be a Creature of Contract?”, Emory International law Review 35 (2021): 246.
[45]. جولیان دی ام لیو، لوکاس ای میستلیس و استفان ام کرول، داوری تجاری بینالمللی تطبیقی، ترجمه: محمد حبیبی مجنده (قم: انتشارات دانشگاه مفید،1391)، 30.
[46]. عباس کریمی و حمیدرضا پرتو، حقوق داوری داخلی(تهران: نشر دادگستر، 1397)، 58.
[47]. فرزاد کرمی کلمتی، داوری اجباری در حقوق ایران (پایاننامة کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید چمران اهواز،1397)، 72.
[48]. علی علی دادی ده کهنه و ابوذر جوهری، حقوق داوری کاربردی (تهران: انتشارات قوة قضائیه،1401)، 43؛ عبدالله خدابخشی، حقوق دعاوی: بایستههای حقوق داوری تطبیقی (تهران: شرکت سهامی انتشار،1397)، 17.
51. Margaret L Moses, “Challenges For The Future: The Diminishing Role of Consent in Arbitration”, Loyola University Chicago School of Law Research 11(2014): 2.
58. S.I Strong, “Arbitration of Trust Disputes: Two Bodies of Law Collide”, Vanderbilt Journal of Transnational Law 45 (2012): 1211.
59. Gary Born, “BITS, BATS and Buts: Reflections on International Dispute Resolution”, Young Arbitration Review 13 (2014): 3.
61. Steingruber Andrea Marco, Notion, Nature and Extent of Consent in International Arbitration. Doctoral Thesis, (Queen Mary University of London,2009), 333.
